1、 什么是实际合同
实际合同,又称实质合同,是指当事人对自己的意思表示同意,但又约定标的物的交付才能成立的合同。区分约定合同与实际合同的意义在于确定合同是否成立,标的物的风险何时转移。约定合同是约定成立的,而实际合同是通过约定交付标的物或者履行其他支付义务而成立的。
2、 什么样的合同是实际合同
(1) 赠与合同。
在《合同法》颁布前,我国立法对赠与合同没有具体规定。但从《人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的司法解释》来看,可见,“赠与关系的建立有赖于赠与财产的交付”,在我国合同法的起草过程中,立法者对赠与合同是实际合同还是约定合同存在争议。《合同法》放弃了物质性和约定性的论证,规定“赠与人可以在赠与财产权利转移前解除赠与,但具有救灾、扶贫等社会公益性和道德义务性质的捐赠合同不适用据此,有学者认为,我国《合同法》对赠与合同的实用性和合意性一分为二,规定了一般赠与合同(不区分书面赠与和口头赠与,但原则上将具有社会公益性和道德义务性质的赠与、公证赠与除外)作为约定合同,而具有社会公益性和道德义务性质的赠与界定为约定合同,公证赠与合同为实际合同。”但是,我国《合同法》没有明确规定赠与财产的转移是赠与合同的生效条件,因此赠与合同是一种约定合同。
(2) 运输合同。
运输合同是允诺合同还是实践合同,众说纷纭。一种观点认为,“运输合同一般是一种期票合同,但如果书面运输合同被托运单或提单取代,承运人只有在收到货物并核实货物后,才应签发提单或在托运单上盖章,因此,这种合同应为实际合同。另一种观点认为“旅客运输合同是实际合同,货运合同是约定合同”,也有观点认为“运输合同是约定合同,除非双方另有约定。”
一般来说,运输合同是一种期票合同。首先,如果运输合同被视为实际合同,在承运人同意托运货物而不实际交付货物之前,合同将不生效。即使托运人交付的货物未被接受和托运,他们也不承担违约责任。这对托运人极不公平,将严重影响托运人和收货人的生产经营活动。同样,如果托运人不交付货物,即使承运人已经做好了装运准备,托运人也不能承担违约责任,这将影响承运人的业务。运输合同作为约定合同的约定,符合现代社会专业化的要求,保护了托运人和承运人的共同利益。其次,提单和客票不是合同的标的物,只是运输合同存在的证明。因此,提单和客票的交付不能作为运输合同生效的条件。综上所述,运输合同应当是一种期票合同。
(3) 托管合同与自然人之间的贷款合同。
托管合同与自然人之间的借贷合同被我国学者认定为现实合同。由于这两种类型的合同都属于实际合同,它们必然具有一些内在的共性,这就需要在法律上作出特别规定。但我们并没有发现这两种合同之间固有的共性。这两种合同区别于其他合同的特点是“只有交付是成立的或有效的”。这种普遍性的缺乏和特征的存在颠倒了因果关系的逻辑。此外,我国《合同法》对借款合同的规定与自然人存在一定的差异。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十七条规定:“保管合同自交付定金时成立,但当事人另有约定的除外。”但《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
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